ASPECTOS LEGALES DE
LA FRANQUICIA EN ECUADOR
por Dr. Leonidas Villagran
El Ecuador se ha beneficiado en los últimos tiempos del ingreso de negocios similares a los que existen en otros Países, principalmente en los Estados Unidos. Se han abierto también negocios originarios de Colombia, Venezuela, Brasil, México, etc. , con la particularidad de que quienes los abren en nuestro País, son empresarios ecuatorianos -o radicados en el Ecuador- que han obtenido un permiso para hacerlo. Este permiso es el llamado franquicia.
También es conocido como franquicia el negocio en sí, el establecimiento que se ha abierto por permiso del dueño del concepto, con ciertas particularidades.
Esas particularidades consisten que lo que se da permiso no es solamente el uso del nombre de un establecimiento, sino de todo un sistema, también llamado formato de negocio. Jurídicamente, nos referimos justamente a la Franquicia de Formato de Negocio.
El boom internacional de las Franquicia de este tipo es la respuesta a la marcada tendencia de la preminencia del comercio basado en la propiedad intelectual. En el formato de negocios se incluyen caracteres como el nombre comercial, las marcas que el establecimiento o concepto utiliza, patentes industriales, secretos comerciales o industriales, manuales de procedimientos o de operación. También pueden incluirse programas de ordenador (software), diseños industriales y hasta música. Recordemos que cuando visitamos estos lugares, sus establecimientos tienen un sinúmero de elementos comunes con otros del mismo nombre.
Al mismo tiempo, las Franquicias de Formato de Negocios, supone la obligación del Franquiciador de proveer asistencia técnica al Franquiciado, el know-how del manejo del negocio. En todo caso, siempre el riesgo empresarial le compete al franquiciado.
La Franquicia puede incluir la distribución de productos por parte del franquiciador o por parte de los proveedores que se establezcan. Podría significar que el franquiciado sólo deba adquirir dichos productos de aquellas fuentes, so pena de incurrir en violación contractual.
Una de las primeras preguntas que hacen las personas interesadas en desarrollar una franquicia o adquirir una , se refiere a lo que la ley ecuatoriana dice al respecto. En este sentido, hay que ser enfáticos, en que en nuestro Ecuador no existe legislación para las franquicias (como sí lo hay ampliamente en los Estados Unidos), y que la principal fuente de obligaciones en nuestro País, deberá provenir del convenio que suscriban las partes. Además de esto, es necesario considerar que es obligatorio considerar las normas establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento, asi como en las disposiciones pertinentes del IEPI (Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual) ya que lo que se concede o permite usar en este tipo de negocios, es justamente propiedad intelectual. Normas jurídicas que deben tomarse en cuenta son también las provenientes del Código Civil y el Código de Comercio.
En el tema laboral, al momento del desarrollo de la franquicia en el Ecuador, se deberán tomar en cuenta las disposiciones del Mandato 8 aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente el 30 de abril del 2008, el cual se prohìbe la tercerización en las actividades a las que se dedique la empresa. Esto podría implicar que las empresas que se configuren como franquiciantes deban dedicarse a actividades de licencia de marcas y propiedad intelectual, y no al manejo y operación del negocio a franquiciarse. Es imprescindible contar con asesoría legal especializada para este efecto.
LA FRANQUICIA EN ESTADOS UNIDOS
Una regulación del Federal Trade Commission expedida en 1979 (“Disclosure requirements and prohibitions concerning Franchising and Business Opportunity Ventures”) , así como legislación en al menos quince Estados de la Unión, establecen la obligatoriedad del franquiciador de hacer conocer detalles de la franquicia y del mismo franquiciador al interesado en adquirirla.
-Información general del franquiciador, sus predecesores, afiliados y una explicación de la franquicia
-Información histórica de los directores, funcionarios, gerentes, etc., relacionados a la franquicia
-Información relativa a los procesos judiciales relativos al franquiciador o a sus ejecutivos claves
-Información sobre antecedentes de declaración de quiebra del franquiciador
-La tarifa inicial de franquicia (derecho de entrada) y las condiciones para su reembolso
-Los pagos que deben hacerse por la franquicia
-Pagos y costos necesarios para iniciar la operación de una unidad franquiciada
-Restricciones que tendrá el franquiciador para adquirir productos o servicios
-Las obligaciones principales del franquiciado
-Oferta posible de financiamiento por parte del franquiciador
-Las obligaciones del franquiciador
-Territorio exclusivo ofrecido por el franquiciador
-Marcas principales a ser licenciadas
-Patentes, derechos de autor y propiedad intelectual relativa a la franquicia
-La obligación del franquiciado de participar directamente en el manejo del punto de franquicia
-Restricciones de productos o servicios que el franquiciador podrá vender, o restricciones relativas a clientes
-Terminación, renovación, solución de conflictos y otras disposiciones relativas
-Figuras públicas usadas para la promoción
-Estados financieros de ventas, etc, si el franquiciador los elabora
-Detalle de puntos franquiciados
-Estados Financieros del franquiciador
-Copia de documentos relativos a la relación franquiciador-franquiciado
-Recibo del UFOC
Esta información que es entregada al FTC se denomina Uniform Franchise Offering Circular (Circular Uniforme de Oferta de Franquicia)
En algunos Estados es necesario registrar y obtener la aprobación de la Circular de Oferta de Franquicia.
En el año de 1997, una Corte del Distrito de Florida reconoció que la norma relativa a la entrega previa de información al potencial franquiciado, tenía carácter extraterritorial, decisión que fue revertida en junio de 1999, por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos. La primera resolución causó revuelo en la industria americana de franquicias. Se trataba del caso de la reclamación de un inversionista Argentino por la falta del franquiciador de entregarle la información previa al inicio de un negocio tendiente a adquirir una franquicia master para operar en Argentina. (caso Mario Nieman vs. Dry Clean USA Franchise Company)
LA FRANQUICIA EN OTROS PAISES
Son muy pocos los Países que regulan ampliamente las relaciones emanadas por un contrato de Franquicia, como lo hace los Estados Unidos. Sin embargo, puede mencionarse a Francia, Canadá (Alberta), Australia, China,como Países que han establecido en sus legislaciones, disposiciones que obligan a los franquiciadores a proveer información previa a los interesados.
Mención especial merecen México y Brazil, países Latinoaméricanos que también han introducido legislación de este tipo, dado el desarrollo alcanzado por el sistema de franquicias en dichos Países.
El World Franchise Council (Consejo Mundial de las Franquicias) como entidad que aglutina a las Asociaciones del Franquicias del Mundo ha buscado que las legislaciones que se vayan creando en los Países, promuevan el desarrollo del sistema y eviten que se burocratice con controles inadecuados. Unidroit (International Institution for the Unification of Private Law) ha contribuído con la elaboración de un proyecto de Ley de Franquicias, para ser considerado por los Países del Mundo como un referente . Este proyecto se refiere básicamente a la información previa que debe ser proveída a los franquiciados potenciales. (mas información sitio web de Unidroit : www.unidroit.org )
